如何理解“銷售回扣”和“返點(diǎn)”

　最近，國(guó)家工商總局、交通運(yùn)輸部和質(zhì)檢總局發(fā)出聯(lián)合通知，要求汽車4S服務(wù)商停止在為消費(fèi)者辦理按揭和購買保險(xiǎn)時(shí)，收取銷售方的返點(diǎn)和傭金，并將此類行為認(rèn)定為商業(yè)賄賂；無獨(dú)有偶，不久前，戴爾公司也因英特爾返點(diǎn)問題也被SEC訴以會(huì)計(jì)欺詐，并最終以認(rèn)繳1億美元罰款達(dá)成庭外和解；回扣和返點(diǎn)這種營(yíng)銷行為的合法性，一時(shí)引出了不少爭(zhēng)議。

　　對(duì)戴爾的會(huì)計(jì)欺詐指控涉及兩個(gè)問題：第一，返點(diǎn)算不算常規(guī)營(yíng)業(yè)收入？第二，戴爾在那幾個(gè)季度中的盈利狀況，是否嚴(yán)重依賴于這筆返點(diǎn)，而不是像他所宣稱的那樣，是靠?jī)?nèi)部成本控制來實(shí)現(xiàn)的？關(guān)于第二點(diǎn)，調(diào)查所透露的信息顯示，戴爾似乎的確對(duì)投資者隱瞞了實(shí)情，因而被罰款也不是太冤；但是，將上游廠商的返點(diǎn)計(jì)入主營(yíng)收入，則并無不妥，上游的返點(diǎn)、傭金、獎(jiǎng)金之類，都是雙方整體價(jià)格計(jì)劃 的一部分，也在戴爾事先預(yù)期運(yùn)營(yíng)收益的考慮之中，并非意外橫來之財(cái)。

　　銷售回扣和返點(diǎn)，被廣泛運(yùn)用于營(yíng)銷和定價(jià)策略之中，是否構(gòu)成賄賂，要看它支付給了誰，和這一支付的動(dòng)機(jī)與后果；任何賄賂得以成立的前提，是存在委托-代理關(guān)系，第三方向代理人支付對(duì)價(jià)，換取其違背委托-代理義務(wù)而讓行賄者獲益，同時(shí)損害了委托人的利益；所以，賄賂行為的受害者是委托人，當(dāng)委托人是選民或主權(quán)者，委托的是國(guó)家權(quán)力時(shí)，就是行政賄賂，而當(dāng)委托人是雇主，而代理人是董事、雇員、律師、會(huì)計(jì)或合同承包商等，所委托的是商業(yè)事務(wù)，就是商業(yè)賄賂了。

　　這一前提，盡管《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十二條和工商總局的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》都未明文表達(dá)，但這是不言自明的，若將委托人支付給代理人的傭金，或賣方支付給買方的折扣，也界定為商業(yè)賄賂，那就太荒謬了，代理人總是要為其代理服務(wù)收取報(bào)酬的，叫傭金還是叫回扣或者返點(diǎn)并不重要，而賣方的返點(diǎn)其實(shí)就是延遲的價(jià)格折讓，商家給買家打折總不能算是賄賂吧？

　　當(dāng)4S店向消費(fèi)者推銷保險(xiǎn)和按揭產(chǎn)品時(shí)，他們之間并不存在委托-代理關(guān)系，這里，4S店是保險(xiǎn)商和貸款銀行的銷售代理人，后者所支付的返點(diǎn)和傭金是對(duì)后一種代理關(guān)系的報(bào)酬，只要返點(diǎn)是直接支付給4S店的，便不存在賄賂的可能，除非返點(diǎn)支付給了4S店的雇員，而后者又違背了其雇主對(duì)保險(xiǎn)商所負(fù)的代理義務(wù)，才構(gòu)成商業(yè)賄賂。

　　當(dāng)然，有一種情況可能會(huì)構(gòu)成賄賂：如果客戶委托4S店為其挑選性價(jià)比最優(yōu)的保險(xiǎn)產(chǎn)品，而店方在接受某家保險(xiǎn)商傭金后，卻為客戶作出了明顯不利的挑選，此時(shí)，店方便惹上了接受商業(yè)賄賂的嫌疑；不過，現(xiàn)實(shí)中4S店與客戶之間不大可能形成這種關(guān)系，常見的情況是，店方的推銷人員會(huì)有一些暗示、夸口、吹噓或誘導(dǎo)，花言巧語的裝出一副站在你的立場(chǎng)替你考慮的樣子，并主動(dòng)包攬代辦某些交易手續(xù)，但這些推銷行為與承諾并建立一種委托-代理關(guān)系，是有著顯著區(qū)別的，后者需要雙方更明確的意思表達(dá)，往往也會(huì)有書面的委托協(xié)議。

　　作為保險(xiǎn)商的銷售代理，店家沒有義務(wù)向客戶透露其是否收取或收取了多少傭金，事先被否認(rèn)而事后又得知傭金的存在，或許會(huì)讓某些客戶產(chǎn)生受欺騙的不快感覺，但這并不構(gòu)成商業(yè)欺詐，因?yàn)檫@一謊言并不涉及客戶所參與的任何交易，傭金是因客戶未參與的代理關(guān)系而存在的，這就好比一位送貨工給你送來快餐時(shí)，告訴你他從這趟差事中只掙到了一毛錢，這句話無論是否真實(shí)都不會(huì)構(gòu)成欺詐，除非他告訴你這份快餐是現(xiàn)做的，而實(shí)際上卻是隔夜冷飯。

　　作為消費(fèi)者，期待或相信商家對(duì)第三方產(chǎn)品的熱情推銷背后沒有利益關(guān)系，完全為客戶考慮而不為自己牟利，是幼稚而缺乏常識(shí)的，法律無須為這種幼稚期望提供保護(hù)；明顯不實(shí)的花言巧語不構(gòu)成欺詐，因?yàn)樗鼈儽緛砭筒辉摫幌嘈牛热缭S多商家都會(huì)宣稱虧本大甩賣，最后三天大清倉，其實(shí)卻賺的不少，而清倉也永遠(yuǎn)清不完；如果法院總是接受對(duì)此類宣傳的欺詐訴訟，實(shí)際上是在縱容消費(fèi)者在交易行為中放棄他們應(yīng)有的常識(shí)、審慎和判斷力。