應對復雜的2010 企業外部風險大調查

　　2009年11月13日，國際標準化組織推出ISO31000，開始在國際標準中推行全面風險管理，并將風險分類為純粹風險與機會風險。《中國經營報》發動十余家律師事務所、著名學院及國家機關等專業機構和業內權威人士，深入調查企業可能面臨的外部風險。專業人士憑借參與法律法規起草和風險管理的經驗，幫助我們分辨兩類不同風險，提供相關的應對和防范建議。本報也將在未來不斷關注和發現對企業生存發展有著深遠影響的種種風險，深入報道關注相關企業的一線案例。

　　1企業家商業行為風險

　　點評人

　　北京問天律師事務所

　　主任合伙人 張遠忠

　　山東德衡律師事務所律師 徐濱

　　企業家商業行為風險

　　風險指數：☆☆☆☆☆

　　風險來源：企業家的商業決策行為

　　重點風險企業：所有受制于企業家擴張、膨脹目標與企業有限資源之間矛盾的企業

　　隨著國家懲治腐敗的深入，以及肅清證券市場的決心，加上2010年政策上維穩的需要，類似刑事案件將被大量深挖出來，而對企業來說，一旦實施了這種行為，也就構成了純粹性的風險。

　　企業家刑事法律風險

　　比如說受制于潛規則的商業賄賂犯罪，比如上市公司企業負責人在證券市場上的內幕交易、操縱市場等犯罪。這是一種純粹風險，即只可能給企業帶來損失而毫無益處。又比如，即使在新《公司法》出臺之后，大量企業投資人在注冊公司時仍習慣于用現金出資，現金不足時通常會在注冊完畢后抽逃出資，進而構成抽逃資本罪。殊不知，區別于老的《公司法》，新《公司法》關于出資已有這樣的規定，無形資產、非貨幣資產可以占到出資的70％，2009年3月國家工商總局的文件中也指明，股權也可以作為出資，企業家完全可以通過其他類型的出資規避掉上述法律風險。

　　據不完全統計，2009年度因涉嫌犯罪落馬或者被調查的民營企業家，影響巨大的就有25人。最著名的就是，前國內首富、國美集團董事局原主席黃光裕涉嫌經濟犯罪被拘查，近期將以內幕交易罪、非法經營罪和行賄罪被訴。在已經確定罪名的企業家犯罪案件中，包括涉及各種詐騙、非法集資、非法吸收公眾存款、傳銷、非法經營、抽逃出資、偷稅等罪的經濟類案件。

　　機會風險

　　伴隨中國一系列政策法規的調整及密集出臺，企業家有可能會因不注意政策上的優惠而造成收益上的損失。企業忽視這一類型的風險，雖然不會一次性將企業置之死地，但卻會一點點掏空企業，或者將企業在競爭中逐漸置于不利地位，企業重視這一類型的風險，也將獲得不小的累加收益。

　　實例與應對

　　為應對金融危機，2009年國家出臺了大量針對企業的稅收優惠及鼓勵政策，由國家層面到地方層面，紛繁復雜，企業了解這些政策，可以減少大量支出，搶占市場先機。比如青島市的中小企業鼓勵政策就規定，資產規模少于500萬元的企業，建立企業網站政府可以補貼5萬元，政府鼓勵對外貿易，到國外參加展會，政府報銷50％的費用等等。

　　2行業性政策風險

　　點評人

　　北京市遼海律師事務所

　　主任合伙人 谷遼海律師

　　行業性政策風險

　　風險指數：☆☆☆☆

　　風險來源：國家政策調整

　　重點風險企業：公共工程供應商、房地產供應商、股票市場投資者及進出口企業

　　2009年初，根據中央財政刺激計劃計劃 的投資方向，高速公路、鐵路橋梁、機場地鐵、生態環境等公共工程是我國財政資金的投入重點。按照最近相關部委對中央財政刺激計劃的重新調整、投資方向的轉移、投資額度的降低，2010年與基礎設施工程密切相關的鋼鐵、建材、機電、勘察、設計、施工、監理、安裝、運輸等產品和服務方面的諸多供應商，未來的市場前景可能不如過去一年樂觀。

　　政策風險

　　得益于大量的財政資金、商業貸款的融入，諸多央企的進軍，以及外商通過不同形式的介入，2009年我國房地產市場一片繁榮。但是，隨著國家新近出臺房地產市場的宏觀調整，有關稅收政策的出臺，相關部委對具體項目中運行的財政資金的監督力度，國資委開始關注央企的資金流向，銀監部門出臺了諸多監管措施。由此而來，房地產方面的經營開發、建筑設計、施工安裝、銷售供應、物業管理、咨詢策劃、鋼鐵建材等產品和服務方面的供應商，在2010年可能會面臨較大的市場風險。

　　實例與應對

　　與歐美財政刺激計劃不同的是，我國公共工程、市政建設基本上沒有排除外商以不同形式的介入，沒有排除國外的設計、建筑等方面的服務供應商，更沒有排除國外鋼鐵、建材、機電設備等方面的供應商，許多政府投資的公共工程、大型建筑，可能更傾向采用國外供應商。2009年中后期，本國供應商漸漸受到重視。隨著中國諸多保護本土企業的政策出臺，許多國家的政府也開始采取相應的制約措施，由此而來，我國不少涉外企業在2010年可能會面臨國外的一些保護貿易政策，進出口方面的業務可能會受到不同程度的影響。

　　3境外投資風險

　　點評人

　　路偉律師事務所上海辦事處

　　顧問律師 黃大彰

　　路偉上海代表處合伙人 麥安吉

　　路偉北京代表處合伙人 滿運龍

　　境外投資風險

　　風險指數：☆☆☆☆

　　風險來源：國際游戲規則的復雜化及國家政策調整

　　重點風險企業：在中國境外進行投資或并購的企業

　　伴隨著中國在海外投資的增加，尤其是涉及到大型境外基礎設施的投資越來越多，與此相關的政治風險及訴訟風險也正呈現上升趨勢。由此，設計風險、工期延長、違約金、工程變更、分包人及專業承包人、付款和銀行擔保索賠通知書等方面風險開始困擾中國企業。

　　合同風險

　　按照“菲迪克紅皮書”關于索賠的先決條件，如果承包商認為他有權得到竣工時間的任何延長期以及任何追加付款，則應盡快在其察覺或應已察覺該事件或情況后28天內向對方發出說明通知，而超過28天，雇主可以免除有關該索賠的全部責任。諸多類似的國際規則，正在挑戰大舉向海外基建領域進軍的中國企業。

　　金融手段風險

　　中國經濟的成功帶來的宏觀經濟壓力驅使近年來中國的貨幣管制體制的持續自由化。外管局及其他（監管）機構已經對這些壓力做出反應，采取一系列重大措施，以減少通過股權和債務在境內外融資的限制，提高境內外（外匯）資金管理效率。這些措施還提供了必要的工具，以應對復雜的跨國融資結構的需求。但對企業的操作水平要求越來越高。

　　程序風險

　　對外投資的監管復雜性仍然是挑戰企業技能的重要風險，如果企業對此不熟悉并誤走投資程序，則可能給企業自身帶來巨大損失。

　　實例與應對

　　四川騰中重工（國內企業）試圖收購陷入困境的美國汽車生產商通用汽車的悍馬品牌一案。2009年6月8日，國家發改委發布《關于完善境外投資項目管理有關問題的通知》，在原2004年21號令的基礎上，增加了對投資額超過1000萬美元以上一般大額用匯類項目及3000萬美元及以上的資源開發類項目的預審程序，而據報道，騰中未經發改委的預審程序便與通用簽訂了收購協議。在被告知應糾正其行為后，騰中隨后向發改委提交了預審程序要求的項目信息報告，但發改委似乎依然不“高興”騰中先前違規行為，到目前為止，本交易一直未獲得國家發改委最后的項目核準文件（盡管該案的最終結果還不得而知，但總體不樂觀）。騰中公司未能完全明白并遵守審批程序導致了它經濟上的損失（談判的費用、融資準備的費用及交易延遲的成本）；更為重要的是，損害了其在通用及中國政府面前的信用及聲譽。

　　4中小投資人權益保護風險

　　點評人

　　北京大成律師事務所

　　張玉成律師

　　中小投資人權益保護風險

　　風險指數：☆☆☆

　　風險來源：國家產業升級

　　重點風險企業：鋼鐵、煤炭、有色金屬、建材、化工等面臨資源整合及兼并重組的行業企業，尤其是中小企業

　　從2005年國家計劃對礦產資源類行業企業進行整頓、規范及整合以來，到2009年10月30日國土資源部發出《關于進一步推進礦產資源開發整合工作的通知》（國土資發〔2009〕141號），以及2009年12月11日工業和信息化部印發《促進中部地區原材料工業結構調整和優化升級方案》的通知，礦產資源行業企業的整合已經全面開始，而2010年也將迎來礦業兼并重組的高潮。

　　行業限制風險

　　根據國土資源部的文件，2010年12月底前完成本行政區域內整合工作自查驗收。凡未按整合實施方案完成整合工作任務的地區，自2011年1月1日起，不得新設礦業權。在這種時間上的硬性規定面前，不排除一些地方政府產生急于求成，違反市場經濟法律程序規則的行為，并由此給相關企業帶來風險。

　　涉及的礦業企業可能包括煤、鐵、錳、銅、鋁、鉛、鋅、鉬、金、鎢、錫、銻、稀土、磷、鉀鹽等15個重要礦種，以及其他對各地經濟社會發展具有較大影響的礦種。

　　礦業投資蘊含的巨額預期利潤曾讓不少中小投資人不惜進行地下錢莊的高息借貸，驟然而來的政策調整可能會給這些文化水平不高、政策敏感度不強的投資人帶來巨額損失，甚至背負沉重負債。

　　實例預警

　　一方面是中央政府基于未來的國家大計，另一方面是地方政府達成目標的強勢推進，民營企業、中小投資人的權益保護將成為2010年的突出問題。

　　比如山西煤礦兼并重組案、河南新密礦業重組案中出現的一些糾紛、矛盾值得警惕。

　　5貿易風險

　　點評人

　　商務部產業損害調查局

　　局長 楊益

　　上海小耘律師事務所

　　北京辦公室主任合伙人 張毅

　　貿易風險

　　風險指數：☆☆☆☆

　　風險來源：居高不下的失業率及金融危機后各國的貿易保護政策

　　重點風險企業：出口企業，甚至包括暫時沒有出口的企業也會受到直接波及或間接影響

　　一直以來，失業率是衡量貿易保護形勢嚴峻與否的一項重要指標，歲末年初，關注幾大經濟體的失業率統計及預測，很大程度上也能判斷2010年的貿易保護形勢依然嚴峻。來自美國的數據顯示，2009年有高達10％的失業率，而從2010年初來看，暫時還沒有太多激動人心的可以大大降低這一數據的因素出現。而歐盟委員會更是預測2010年失業率將一路攀升至10.5％。

　　貿易風險

　　2010年，中國企業面對貿易保護形勢將具有如下特點：一、隨著中國應對反傾銷的力度逐漸增大，中國的完全市場經濟地位獲得了越來越多國家的承認（截至目前，有近80個國家承認），加之中國經濟轉型過程中存留了各種各樣的補貼政策，導致面臨的反補貼形勢也越來越嚴峻。而基于實施國貿易保護力度的加大，反傾銷與反補貼被結合使用的頻率會越來越高。二、伴隨中國產業升級，美國337調查開始向中國成長起來的高新科技企業鎖定。三、技術性貿易壁壘、綠色壁壘、碳關稅等將給出口企業帶來越來越大的成本壓力。四、歐美等發達國家在知識產權、產品責任訴訟、證券訴訟、高技術出口限制方面的立法與執法正越趨嚴格，其規則制訂的國家戰略即指向對中國競爭的扼制，勢必將對中國企業造成不同層面的不利影響。

　　實例與應對

　　2009年12月30日，美國國際貿易委員會（ITC）6位委員就對華油井管反傾銷反補貼案反補貼部分的產業損害最終調查結果進行投票表決，表決結果為肯定性的產業損害終裁。修改對原產于中國的石油管材做出的反傾銷初裁結果，將傾銷幅度從原來的36.53％提高到修改后的96.51％。2009年12月31日， ITC宣布對我輸美鉆管產品啟動反傾銷與反補貼損害初步調查。 2010年1月5日，美國商務部發布公告，對原產于中國的鋼絲層板做出反傾銷初裁，認定中國普遍傾銷幅度高達289％。對于受到相關制裁的企業，除了依賴于政府繼續開展貿易談判之外，企業還需要從改進自身的問題，如優化產品結構，增加高附加值產品出口等等方面入手。

　　6外國法律風險

　　點評人

　　美邁斯律師事務所

　　Andrew Frackman

　　郭冰娜 律師

　　外國法律風險

　　風險指數：☆☆

　　風險來源：美國法律規則的調整判例

　　重點風險企業：在美的中資銀行，以及與這些中資銀行有關系的涉外競爭企業

　　美國日益擴大化的管轄權無形中增加中國企業的風險。紐約州上訴法院2009年做出了一項對受紐約州法律管轄的外國銀行具有重要意義的判決。

　　法院判決債權人有權強制當事人以外的第三債務人（如：銀行）將海外資產交付到紐約州用于履行一項紐約州的判決。這也就是說，在此案之后，即使案件中的債權人、債務人以及涉案財產均位于其他地方，紐約州的法院也可以基于債務人與境內銀行之間的關系，要求銀行對該債務資產進行交付。

　　地域風險

　　值得強調的是，此判例原本是一項馬里蘭州的判決，后來原告經過正常程序將該判決轉換為可以在紐約州強制執行的判決，這意味著相關企業地域風險的擴大，即你的判決可能并不發生于紐約，而是在美國其他地方，同樣可以適用該判例而將你置于風險之中。

　　事實上，美國近年來的不少法律和判例都在嘗試管轄權上的突破，這尤其值得走出國門不久的中國給予特別關注，因為程序是打開權益或風險大門的一把關鍵鑰匙。

　　實例預警

　　隨著“花旗集團已經成功幫助工商銀行、建設銀行以及招商銀行在紐約設立分行”（花旗集團高級副董事長、花旗銀行高級副董事長威廉·羅茲語），可以判斷，工商銀行、建設銀行、招商銀行等正面臨上述判例可能帶來的風險。同時，那些僥幸在美沒有資產可以執行的被訴企業，很可能因為與這些銀行的信貸或其他資產、股權關系等，難以逃脫最終的責任。